In particolare, nel parere qui attenzionato viene in primis richiamato in premessa il parere interlocutorio n. 1168/2013 già reso dal Consiglio di Stato con il quale la Sezione sulla base della giurisprudenza comunitaria evidenziava come, oltre ai requisiti dell'istituto in questione (totale partecipazione pubblica, controllo analogo, anche congiunto nel caso di affidamento in house in favore di società partecipata da più enti pubblici, prevalenza dell'attività con l'ente affidante) una società partecipata da un ente pubblico, per poter essere investita direttamente della gestione di un compito non debba però presentare alcuni caratteri quali:

- la presenza di privati al capitale sociale o anche la mera previsione statutaria di una futura ed eventuale privatizzazione;

- la presenza di previsioni statutarie che permetterebbero alla società di acquisire una vocazione commerciale tale da rendere precario il controllo da parte dell'ente pubblico (ad esempio la possibilità di ampliare l'oggetto sociale, l'apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri capitali, l'espansione territoriale dell'attività della società a tutta l'Italia e all'estero).

Dalle posizioni anzidette mutuate dal Consiglio di Stato sulla base della giurisprudenza comunitaria che ha disciplinato per lungo tempo l'istituto in questione, oggi il parere n. 298/2015 reso dal Consiglio di Stato si palesa oltremodo importante in quanto passa all'analisi della nuova disciplina introdotta dalla Direttiva 2014/24/UE che all’art. 12, viceversa, nel definire in rubrica la materia come quella afferente gli “appalti pubblici tra enti nell’ambito del settore pubblico”, ha in parte recepito tale giurisprudenza, ma in una parte rilevante ha profondamente innovato, definendo in modo parzialmente diverso le condizioni di esclusione dalla direttiva medesima. 

Sebbene, precisa il Pres. Santoro, la direttiva 2014/24 non sia stata ancora recepita, essendo ancora in corso il termine relativo per l'incombente, e tuttavia essa appare di carattere sufficientemente dettagliato tale da presentare pochi dubbi per la sua concreta attuazione.

Aggiungendo che "Non vi è dubbio quindi che nel caso in esame, se non vi è addirittura un’applicazione immediata del tipo “self-executing”, non può in ogni caso non tenersi conto di quanto disposto dal legislatore europeo, secondo una dettagliata disciplina in materia, introdotta per la prima volta con diritto scritto e destinata a regolare a brevissimo la concorrenza nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nell'U.E."

Relativamente al requisito dello svolgimento dell’attività prevalente nel parere n.298/2015 si precisa che il dato della “prevalenza” dell’attività trova quindi ormai una compiuta e dettagliata quantificazione nell'art.12 della Direttiva 2014/ 24/ UE del 26 febbraio 2014 (che ha abrogato  la direttiva 2004/18/CE) secondo cui “oltre l’80% delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice” (art.12 cit., 1 par., lett.b).

Ancora più in dettaglio, precisa il Consiglio di Stato, il par. 5 dell’art.12 ult.cit. stabilisce che “per determinare la percentuale delle attività di cui al paragrafo 1, primo comma, lettera b), al paragrafo 3, primo comma, lettera b), e al paragrafo 4, lettera c), si prende in considerazione il fatturato totale medio, o una idonea misura alternativa basata sull’attività, quali i costi sostenuti dalla persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice in questione nei campi dei servizi, delle forniture e dei lavori per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto”, ponendo quindi disposizioni di compiutezza tale da farle ritenere “self-executing”, avendo indubbiamente “contenuto incondizionato e preciso” (cosi Cass. SS.UU., sentenza n.13676 del 25/ 02/ 2014).

L’art. 12 cit., nel confermare che, nel caso di “in house providing” escluso dalla direttiva, "l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi" (art.12 cit., 1° par., letta), ha aggiunto una precisa definizione in ordine all’ulteriore requisito della cosiddetta “parte più importante dell'attività svolta”, secondo cui “oltre l’80% delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice” (art.12 cit., 1° par., lett.b).

Alla successiva lett.c) ha aggiunto la condizione ulteriore e parzialmente innovativa (rispetto alla giurisprudenza comunitaria e nazionale), secondo cui “nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata”. 

Ha poi aggiunto nell'ultima parte del primo paragrafo cit., a maggiore definizione della nozione comunitaria di “controllo analogo”, che “si ritiene che un’amministrazione aggiudicatrice eserciti su una persona giuridica un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi ai sensi della lettera a) qualora essa eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della persona giuridica controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione aggiudicatrice”. 

In conclusione l'art. 12, paragrafo l cit. richiede che, ai fini dell'esclusione dei contratti tra soggetti pubblici dall’applicazione della direttiva, l’amministrazione aggiudicatrice debba svolgere sull'altro ente pubblico:

1. “un controllo analogo a quello che esercita sui propri dipartimenti/servizi”;

2. "inoltre che più dell’80% delle prestazioni dell'altro ente pubblico siano effettuate a favore dell’amministrazione aggiudicatrice o di un altro ente pubblico controllato dalla prima;

3. "infine che l'altro ente pubblico che riceve l'affidamento dall'amministrazione aggiudicatrice non sia controllato da capitale privato, a meno che non si tratti di partecipazione di controllo o di blocco secondo le disposizioni nazionali; e che in ogni caso tale partecipazione non determini influenza dominante (la percentuale dell’80% richiama la stessa quota dettata, per i settori speciali, dagli artt. 218 del dlg.163/06 e 23 Dir. 17/ 2004).

Enrico Michetti