CONSIGLIO DI STATO
Annullamento di una gara prima dell'aggiudicazione: il risarcimento del danno
Il ristoro del danno non spetta in caso di violazione del dovere di correttezza.
Un’Azienda Sanitaria Locale bandiva due procedure di gara per l’affidamento, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rispettivamente della gestione delle comunità riabilitative residenziali assistenziali psichiatriche e della gestione dei centri diurni del Dipartimento di salute mentale.
Ad un certo punto, stante un grave vulnus che affliggeva entrambe le procedure, la ASL si determinava per l’annullamento in via di autotutela, prima di arrivare alla aggiudicazione. Era stato infatti incredibilmente stabilito nei due bandi che i criteri per la determinazione dei punteggi da assegnare potevano essere dettati anche dopo l’esame dei progetti oggetto di offerta tecnica.
Una delle imprese concorrenti ha promosso ricorso al TAR per ottenere il ristoro dei danni subiti dalla inutile partecipazione. A fronte del rigetto del ricorso l’Impresa appellava la sentenza (del 2014).
L’appellante sostiene che il primo giudice, allorché ha respinto la domanda risarcitoria, avrebbe errato nel sostenere che vi sarebbe violazione della regola della correttezza, di cui all’art. 1337 Cod. civ., solo dopo l’annullamento dell’aggiudicazione per non essere configurabile, prima dell’aggiudicazione, alcun legittimo affidamento del concorrente tutelabile sul piano della responsabilità c.d. precontrattuale.
Il gravame è stato respinto con sentenza della III Sezione del Consiglio di Stato.
L’assunto dell’appellante in punto di diritto ha meritato iniziale condivisione perché, effettivamente, risulterebbe eccessivamente restrittiva e, per molti versi contraddittoria, la tesi secondo cui, nell’ambito dei procedimenti di evidenza pubblica, i doveri di correttezza (e la conseguente responsabilità precontrattuale dell’amministrazione in caso di loro violazione) nascerebbero solo dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione.
Aderendo a tale impostazione, si finirebbero, infatti, per creare a favore del soggetto pubblico “zone franche” di responsabilità, introducendo in via pretoria un regime “speciale” e “privilegiato”, che si porrebbe in significativo contrasto con i principî generali dell’ordinamento civile e con la chiara tendenza al progressivo ampliamento dei doveri di correttezza emergente dagli orientamenti più recenti della giurisprudenza civile e amministrativa.
Tuttavia il Supremo Consesso amministrativo ha sottolineato, per respingere l’appello, che per valutare l’affidamento incolpevole del privato anche in tale fase, precedente all’aggiudicazione, si deve avere riguardo, tra gli altri elementi, anche alla conoscenza o, comunque, alla conoscibilità, secondo l’onere di ordinaria diligenza richiamato anche dall’art. 1227, secondo comma, Cod. civ., da parte del privato, dei vizî (di legittimità o di merito), che hanno determinato l’esercizio del potere di autotutela, peraltro in ossequio al tradizionale principio civilistico, secondo cui non può considerarsi incolpevole l’affidamento che deriva dalla mancata conoscenza della norma imperativa violata.
E del vizio macroscopico che ne inficiava la legittimità e che, infatti, ha condotto all’annullamento in autotutela delle due gare, vizio consistente nella possibilità di aprire le buste contenenti il progetto tecnico prima che la Commissione giudicatrice avesse specificato i criterî valutativi delle proposte, non poteva non essere consapevole l’odierna appellante, se è vero, come essa ha sostenuto nel ricorso, che «appare grossolana la illegittimità contenuta nel bando, poi annullato, in base alla quale la Commissione di gara poteva fissare i criteri per l’attribuzione del punteggio dopo aver esaminato le offerte dei concorrenti».
E’ infatti stata la stessa appellante a rammentare che tale illegittimità era tanto conclamata, e percepibile ictu oculi, che il vizio di illegittimità era stato evidenziato alla stazione appaltante anche da parte di illustri consulenti legali di altri partecipanti alla gara.
E invece l’Impresa, dopo aver partecipato alle due gare, non ha mai contestato tale presunta illegittimità, ma anzi con due distinte missive in corso di procedura ha sollecitato le Commissioni di gara a concludere le procedure valutative nel modo più rapido, entro i tempi stabiliti dal bando, senza fare menzione del vizio se non dopo l’annullamento in autotutela.
E’ quindi risultato evidente che essa, nonostante la piena consapevolezza del vizio che inficiava le procedure, abbia preso alla parte alle gare senza mai nulla eccepire, né in sede procedimentale né in sede processuale, ma anzi sollecitando la Commissione a concludere le procedure valutative, inficiate ab origine da tale grave illegittimità, posta poi a fondamento dei provvedimenti adottati in autotutela dall’Azienda.
Secondo i giudici amministrativi, allora, non è pertanto tutelabile alcun legittimo affidamento in capo all’Impresa che, ben conscia dell’identico vizio, reiterato, che affliggeva le due procedure, non ne ha mai fatto constatare all’Amministrazione procedente l’illegittimità, ma anzi l’ha più volte sollecitata a concludere rapidamente le procedure di evidenza pubblica in radice viziate, salvo poi richiedere opportunisticamente il risarcimento del danno per lesione della propria libertà contrattuale una volta intervenuto, seppure dopo diverso tempo, l’annullamento delle gare in autotutela.
Simili strategie opportunistiche, contrarie all’obbligo di diligenza che grava anche sul privato asseritamente creditore, non sono però tutelabili e tutelate dall’art. 1337 Cod. civ., in quanto il fondamento della responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione sta in un rapporto di correttezza e di collaborazione, tra il soggetto pubblico e quello privato, che non è mai unidirezionale, ma sempre mutuo e scambievole, considerando che nell’ambito del procedimento amministrativo (a maggior ragione in quello di evidenza pubblica cui partecipano operatori economici qualificati), il dovere di correttezza è un dovere reciproco, che grava, quindi, anche sul privato, a sua volta gravato da oneri di diligenza e di leale collaborazione verso l’Amministrazione.
Mattia Murra
(23 aprile 2019)
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