Gare
Lotti plurimi e collegamento sostanziale tra concorrenti: il TAR Lazio fa chiarezza
Quando si applica la fattispecie escludente dell'art. 38 comma 1 lett. m quater del Codice dei contratti.
Con decreto in data 8.8.2014, è stata indetta, in attuazione della disciplina comunitaria, dal Ministero delle politiche agricole una gara avente ad oggetto la realizzazione di programmi di fornitura e distribuzione di prodotti ortofrutticoli e la realizzazione di misure di accompagnamento (consistenti in iniziative di sensibilizzazione ed informazione) degli allievi degli istituti scolastici di primo grado italiani, per l’anno scolastico 2014-2015.
La lex specialis prevedeva la possibilità per ciascun concorrente di aggiudicarsi al massimo n. 2 lotti, da scegliersi in caso di aggiudicazione di più lotti, tra quelli di maggior valore e che il soggetto che intendeva partecipare a più lotti dovesse sempre presentarsi nella medesima forma e, in caso di raggruppamento temporaneo o consorzio, sempre nella medesima composizione.
Una delle concorrenti è risultata seconda in graduatoria nei lotti 2 e 5 e terza in graduatoria nei lotti 3, 4, 6, 7 e 8. Tanto premesso, la concorrente ha impugnato dinanzi al TAR Lazio in via principale le aggiudicazioni dei lotti 2, 5 e 7 chiedendo il subentro nella posizione di aggiudicatario e la dichiarazione di inefficacia dei contratti eventualmente stipulati, nonché, in via subordinata, tutti gli atti di gara, comprese le aggiudicazioni dei lotti 1,3 4, 6 e 8, il bando, il disciplinare con tutti i suoi allegati, deducendo vari motivi di impugnazione per violazione di legge ed eccesso di potere.
Il motivo principale era il seguente: a detta della ricorrente tre concorrenti aggiudicatarie avrebbero costituito un’unità decisionale unica, mercé il collegamento sostanziale tra gli stessi nonché la formulazione di offerte in modo non autonomo, evidenziati dai seguenti indici rivelatori: ripartizione delle offerte in lotti diversi; contemporanea consegna dei plichi contenenti le offerte; delega a rappresentare le diverse società ad un’unica persona; identiche offerte tecniche; identici sub-fornitori; identici ribassi nelle offerte economiche sulle misure di accompagnamento; identica giustificazione dell’offerta anomala.
Tale comportamento concreterebbe la violazione sia dell’art. 38, comma 1 lett. m quater e comma 2, del codice dei contratti pubblici, sia della lex specialis, in considerazione dell’avvenuta elusione, mediante il comprovato accordo, del limite di aggiudicazione posto dalle regole di gara.
Il TAR, Sezione II ter, con sentenza del 5 maggio 2015, n. 6408 ha rigettato il ricorso.
I giudici, preliminarmente, hanno rilevato che in giurisprudenza si registra un contrasto di posizioni in relazione alla specifica questione se la causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. m-quater, del codice dei contratti (a norma del quale sono esclusi dalle procedure di gara i soggetti che “si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”) possa essere o meno applicata nel caso di partecipazione a lotti diversi, nel caso in cui vi sia il limite dell’aggiudicazione di un certo numero di lotti.
Piuttosto consolidato è l’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale la disposizione di cui all'art. 38, comma 1, lettera m-quater, del D.Lgs. n. 163 del 2006 non trova applicazione alle offerte presentate, da imprese asseritamente riconducibili ad un unico centro decisionale, in appalti riferiti ad aggiudicazioni in lotti diversi, anche in presenza di clausole di bando che non consentano l’aggiudicazione di uno o più lotti allo stesso concorrente (v. T.A.R. Lazio Roma Sez. II, Sent., 08/05/2014, n. 4810; Tar Liguria, 29 agosto 2014 n. 1322; Tar Lazio, III ter, n. 3256/2015; Cons. Stato Sez. VI Sent., 27-02-2008, n. 726).
Non mancano, tuttavia, decisioni di segno contrario, secondo le quali la norma in questione sarebbe applicabile in presenza di una clausola di bando che limita l'aggiudicazione di singoli lotti alla stessa impresa concorrente per tutti i lotti, in quanto in questo caso: “il reciproco condizionamento dei lotti, sub specie di aggiudicazione del solo lotto di importo più elevato, in caso di presentazione di offerte per più di un lotto, dimostra che si tratta di una gara sostanzialmente unica e non di molteplici gare impermeabili l'una rispetto alle altre” (Cons. Stato Sez. V, 16.2.2009, n. 848, resa tuttavia in una fattispecie in cui veniva in esame la precedente versione della norma contenuta nell’art. articolo 34 del decreto legislativo n. 163. Si veda inoltre Tar Umbria, sent. n. 96 del 2012).
La differenza tra le due impostazioni ermeneutiche dell'art. 38 cit. poggia tutta sulla questione di come qualificare la nozione di “medesima procedura di affidamento”, cui la norma fa riferimento. In sostanza, il problema che si pone è se l’esistenza di forme di interferenza reciproca tra i vari lotti sub specie del divieto di aggiudicazione di uno o più lotti ad una stessa impresa possa o meno incidere sulla qualificazione della procedura come unica o come molteplice ai fini dell’applicazione della citata lettera m quater dell’art. 38.
Invero è fondamentale comprendere quale sia la ratio cui l’art. 38 m-quater si ispira, che è appunto quella di “garantire un'effettiva e leale competizione tra gli operatori economici attraverso l'imposizione di un limite alla partecipazione alle gare a tutte quelle imprese le cui offerte si rivelino in concreto espressione di un unico centro decisionale, e quindi, come tali, idonee a condizionare il confronto concorrenziale” (così TAR Lazio, n. 4810/2014 cit.): si tratta cioè di accertare, caso per caso ed in concreto, quando la partecipazione plurima a ciascun lotto separato di altrettante imprese, in tesi riconducibili ad unico centro decisionale, sia suscettibile di arrecare un effettivo vulnus alla correttezza della competizione.
Nella sentenza in rassegna il TAR, dopo aver ricordato la genesi della norma in questione, ha osservato che la previsione della necessità di procedere al controllo, caso per caso ed in concreto, attraverso la verifica dell'imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale, dell'effettività della lesione del confronto concorrenziale e della leale competizione, rivela la stretta finalizzazione della previsione dell'esclusione del concorrente solo in caso di riscontrata effettività della lesione del bene tutelato.
E quindi i giudici laziali hanno ribadito il principio secondo il quale se la ratio della norma in esame risiede appunto nell'esigenza di garantire un'effettiva e leale competizione tra gli operatori economici attraverso l'imposizione di un limite alla partecipazione alle gare a tutte quelle imprese le cui offerte si rivelino in concreto espressione di un unico centro decisionale, e quindi, come tali, idonee a condizionare il confronto concorrenziale, è evidente che la mancanza di autonomia nella formulazione delle offerte può assumere rilievo, ai fini concorrenziali al cui presidio la norma è rivolta, unicamente nelle ipotesi in cui le offerte, provenienti da un unico centro decisionale, siano volte ad ottenere l'aggiudicazione della medesima gara, essendo solo in tali casi le offerte non formulate in modo autonomo e indipendente idonee a falsificare il confronto concorrenziale.
In conclusione, può affermarsi che la ratio della norma esclude che possa assumere rilievo la riconducibilità ad un unico centro decisionale delle offerte presentate da imprese collegate o controllate o in una relazione di mero fatto laddove le stesse partecipino a gare distinte, essendo in tal caso irrilevante, ai fini del rispetto delle regole che presiedono alle gare pubbliche, l'eventuale imputabilità delle offerte ad un medesimo centro decisionale e del condizionamento che la stessa presuppone.
Pertanto, atteso che il procedimento oggetto del contenzioso era suddiviso in lotti distinti, ognuno dei quali configurava sostanzialmente un’autonoma procedura concorrenziale, e considerando che i tre concorrenti “incriminati” (le cui offerte sarebbero in ipotesi riconducibili ad un unico centro decisionale) non hanno partecipato contestualmente agli stessi lotti, non può trovare applicazione la fattispecie escludente prevista dall’art. 38, comma 1, lett. m-quater, del codice dei contratti pubblici.
Il TAR in definitiva ha affermato, dunque, il principio per cui il presupposto di tale disposizione è costituito dalla contemporanea partecipazione di imprese in situazione di controllo o in relazione di fatto tale da determinare l’unicità del centro decisionale alla medesima procedura di affidamento, rectius al medesimo lotto, al fine di condizionare la regolarità del confronto concorrenziale all’interno della gara.
Rodolfo Murra
(8 maggio 2015)
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