Consiglio di Stato
Stop alla proroga dei servizi senza gara
L'Organo d'Appello della Giustizia Amministrativa ha ritenuto che la proroga delle forniture disposta senza gara come prevista dalla spending review è violativa e contraria all'ordinamento comunitario e dunque va disapplicata.Principio della supremazia del diritto comunitario sul diritto interno.
Il Consiglio di Stato con la sentenza della Sezione Terza n. 01486/2014 del 27 Marzo 2014 ha rigettato il ricorso in appello proposto da HC Hospital Consulting S.p.A., contro Elettronica Bio Medicale Srl, nei confronti dell' Azienda Sanitaria Locale N.7 di Carbonia, per la riforma della sentenza del T.A.R. SARDEGNA - Cagliari Sezione I n. 00361/2013, concernente l' affidamento di servizi integrati per la gestione delle apparecchiature elettromedicali.
La Asl n. 7 di Carbonia aveva prorogato le Convenzioni Consip, deliberando per l’effetto il rinnovo dell'adesione alla convenzione CONSIP SIGAE 3 e pertanto aveva affidato senza gara i relativi servizi integrati alla società HC Hospital Consulting S.p.A. (risultata aggiudicataria nella gara comunitaria a procedura aperta, indetta da Consip, per le Pubbliche Amministrazioni nei territori delle regioni di Umbria, Marche, Abruzzo, Lazio, Campania e Sardegna).
Sotto i riflettori l' art. 1 del d.l. 6 luglio 2012 n. 95 (cd. spending review), che proroga il sistema centralizzato di acquisto di beni e di servizi per la pubblica amministrazione, istituito dalla legge 23/12/1999 n. 488 e gestito dal Ministero dell'Economia e delle Finanze attraverso la società concessionaria Consip s.p.a. che funziona quale stazione appaltante per la stipula di convenzioni quadro per l'acquisizione di beni e servizi..
La normativa nazionale impone alle ASL (come quella di Carbonia) di ricorrere alle convenzioni CONSIP per l’affidamento in questione, e la fonte di detto obbligo è nell’art. 15 comma 13 lett. d) del d.l. 6 luglio 2012 n. 95, cvt. in l. 7 agosto 2012 n. 135 [che prevede che “d)… gli enti del servizio sanitario nazionale, ovvero, per essi, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, utilizzano, per l’acquisto di beni e servizi relativi alle categorie merceologiche presenti nella piattaforma CONSIP, gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa CONSIP….” ].
La giurisprudenza amministrativa ha al riguardo però evidenziato che alle ASL non si applica l’art. 1 dl 95 del 2012 in quanto agli enti del SSN si applicherebbe l’art. 15 (che prevede una disciplina specifica con un proprio saldo contabile) non l’art. 1 comma 23 del dl 95/2012 (peraltro già il Tar del Lazio si era espresso sull'assenza di obbligo per le ASL di aderire alle Convenzioni CONSIP: Tar Lazio, sez. III, 13 luglio 2004, n. 6917 e TAR LAZIO n. 6393 del 2012).
Detta interpretazione era proprio stata sostenuta nella sentenza del T.A.R. Abruzzo – Pescara – sez. I – sentenza 5 aprile 2013 n. 197 che aveva stabilito oltre alla non applicabilità alle ASL dell’art. 1 dl 95 del 2012 agli enti del SSN anche il principio che una ASL non possa affidare (senza gara) servizi di propria pertinenza (servizi integrati per la gestione delle apparecchiature elettromedicali) mediante adesione alla convenzione Consip, prorogata ex lege dall’art. 1 co. 15 e 16, D.L. 6 luglio 2012 n. 95, convertito in L. 7 agosto 2012 n. 135. Ciò in quanto così operando si violerebbero i principi del diritto comunitario, ed in particolare gli articoli 28 (obbligo di aggiudicare gli appalti mediante gara e previsione che gli appalti siano affidati da una stazione appaltante, dunque non dal Legislatore stesso).
Dunque il Tar Abruzzo era giunto alla conclusione che la norma interna violativa del diritto comunitario andasse disapplicata.
Proprio questo principio della supremazia del diritto comunitario sul diritto interno e della sanzione della disapplicazione della norma interna in contrasto con quella comunitaria è stato fatto proprio dalla sentenza in esame del Consiglio di Stato della III sezione.
La III Sezione nella sua disamina parte dalla ratio del cd. “sistema di acquisti centralizzato”, la quale sembrerebbe voler trovare la propria giustificazione proprio nell'ottica della spending review di cui al DL 95 del 2012 e poggiare il proprio fondamento normativo della obbligatorietà degli acquisti centralizzati tramite adesione convenzione Consip in ottemperanza agli obblighi europei in materia di bilancio, per concludere il proprio ragionamento senza attribuire alla cd. spending review valenza derogatoria, disconoscendone pertanto la qualifica di “eccezione all’obbligo di gara in nome dell’interesse pubblico” .
Avallare detta eccezione consentendo una proroga di convenzioni e dunque realizzando un affido diretto senza gara per forniture pubbliche di fatto derogherebbe ed azzererebbe tout court la regola comunitaria dell'evidenza pubblica in materia di appalti, disapplicandola per mezzo del diritto nazionale, quando, di converso, secondo il sistema delle fonti ad essere disapplicato dovrebbe essere proprio il diritto interno in caso di contrasto con il diritto comunitario.
I Giudici di Palazzo Spada non riconoscono legittima una tale deroga in quanto la stessa di fatto svuoterebbe il contenuto dell'obbligo comunitario di gara e contravverrebbe a tutti i principi di trasparenza, imparzialità, proporzionalità e correttezza propri del diritto comunitario e ormai propri del nostro diritto nazionale ai sensi dell'art. 117 cost.
Pertanto il Consiglio di Stato giunge a sostenere che "Né la natura transitoria della norma né tanto meno la finalità di risparmio per le finanze pubbliche in periodo di necessaria "spending review" consentono la violazione della normativa comunitaria e la connessa distorsione delle regole concorrenziali" (sentenza III Sezione 01486/2014 del 27 Marzo 2014 in esame) .
La proroga di convenzioni contrastando con il diritto comunitario non può che essere disapplicata dal giudice nazionale come correttamente statuito sia dalla Corte di Giustizia che dalla Corte costituzionale.
Ciò alla luce del fatto che nel caso in esame non si discute di conflitti tra norme di diritto internazionale e norme di diritto italiano (come norme di diritto internazionale entrerebbero nel nostro ordinamento solo per rinvio materiale mobile recettizio e dunque dovrebbero loro confrontarsi con i parametri costituzionali), bensì di conflitti tra norme di diritto comunitario che oggi fanno parte del diritto nazionale e che anzi sono gerarchicamente superiori alla legge col solo limite eventuale dei cd. “controlimiti”).
Il Supremo Consesso Amministrativo nel giudizio di ponderazione di interessi ha sancito che deve prevalere la regola ordinaria dell'obbligo di gara sulla norma derogatoria ed eccezionale di spending review.
La sentenza in esame si inserisce in quella corrente giurisprudenziale che, nonostante riconosca in via generale la possibilità di deroghe all’obbligo di evidenza pubblica, riconosce altresì che dette deroghe sono legittime solo in quanto siano state disciplinate dal legislatore comunitario.
Dette deroghe comunitarie sono pertanto da intendersi come tassative e di applicazione restrittiva proprio al fine di non svuotare di contenuto lo stesso generale obbligo di evidenza pubblica (cfr. sul punto TAR LAZIO n. 4997 del 2012: “La procedura negoziata senza bando di gara costituisce una deroga al normale principio di concorrenzialità che domina la materia degli appalti pubblici e pertanto i casi in cui essa è legislativamente consentita sono tassativi e da interpretarsi restrittivamente, con onere dell'Amministrazione di motivare espressamente la sussistenza dei presupposti giustificativi. La motivazione circa la necessità della trattativa con un unico imprenditore deve essere rigorosa e non inficiata da vizi logici. Al riguardo, occorre dimostrare che un determinato soggetto sia l'unico imprenditore nella Comunità a disporre del know how necessario per eseguire la prestazione”).
D’altro canto è pacifico il principio comunitario secondo il quale la disciplina comunitaria che autorizza l'attribuzione degli appalti mediante la procedura negoziata, in deroga alle norme che stabiliscono la procedura aperta e la procedura ristretta, deve essere interpretate restrittivamente, e spetta allo Stato che intenda avvalersi di tale procedura l'onere di dimostrare l'effettiva sussistenza delle circostanze eccezionali che giustificano la deroga ( CGCE 14.9.2004 causa C-385/2002).
La sentenza qui attenzionata recepisce in toto questo principio di diritto comunitario laddove espressamente statuisce come segue: “Ritiene il Collegio che tale proroga contrasti con il diritto comunitario e, come correttamente affermato dalla sentenza impugnata, va disapplicato dal giudice nazionale secondo l’insegnamento della Corte di Giustizia e della Corte costituzionale.
La normativa in parola viola, infatti, gli artt. 28 e 31, Dir 2004/18 CE, che precludono la possibilità di affidare contratti pubblici di servizi e forniture senza procedure di gara a evidenza pubblica.
Il combinato disposto delle citate norme comunitarie impone agli Stati membri di aggiudicare gli “ appalti pubblici facendo ricorso vuoi alla procedura aperta o ristretta, vuoi, nelle circostanze specifiche espressamente previste all’art. 29 della direttiva 2004/18, al dialogo competitivo, vuoi ancora, nelle circostanze specifiche espressamente elencate agli artt. 30 e 31 della medesima direttiva, ad una procedura negoziata. L’aggiudicazione di appalti pubblici mediante altre procedure non è autorizzata dalla detta direttiva» (Corte di Giustizia CE, sez. III, 10 dicembre 2009, causa C-299/08, punto 29)”.
Prevale dunque la normativa comunitaria dell’obbligo di evidenza pubblica nell’appalto di servizi e forniture anche a fronte di eccepite finalità di contenimento della spesa pubblica in periodo di “spending review” per ottemperare ai vincoli europei di bilancio.
Da segnalare l’importanza della decisione in esame anche in considerazione del fatto che solo qualche anno fa il Consiglio di Stato in materia di spending review si era epresso diversamente. Infatti, lo stesso Consiglio di Stato non aveva considerato il sistema centralizzato degli acquisti con adesione alle Convenzioni Consip come violativo dell'obbligo comunitario di evidenza pubblica per gli appalti nella sua decisione numero 7261 dell’ 1 ottobre 2010, giungendo a sostenere espressamente che il sistema centralizzato degli acquisti delle pubbliche amministrazioni poteva consentire l’adesione alle convenzioni Consip senza alcun detrimento per la concorrenza atteso che la individuazione del miglior contraente avviene nelle gare esperite da Consip nel rispetto di principi posti a livello comunitario. Il Consiglio di Stato aveva pertanto sostenuto che non fosse stato violato il principio comunitario dell'obbligo dell'evidenza pubblica grazie alla presenza del Ministero dell'Economia che aveva agito per mezzo di Consip: “…Con l’effetto che la scelta di aderire alla convenzione Consip, contrariamente a quanto sostenuto dalla appellata, proprio perché la individuazione del miglior contraente avviene nel rispetto dei principi comunitari, non richiede da parte della amministrazione che se ne avvale una specifica motivazione dell’interesse pubblico che la sottende" (cfr. sentenza n. 7261 del 2010 V sezione Consiglio di Stato).
In quel caso il Consiglio di Stato, avallando l’eccezione all’obbligo di gara, era infatti addirittura giunto ad escludere l'obbligo della pubblica amministrazione a motivare in maniera specifica l'interesse pubblico quale fondamento derogatorio dell’obbligo comunitario di evidenza pubblica.
Michela Montanari
Michela Montanari
(17 aprile 2014)
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