Gare
Presentazione dell'offerta ed obbligo di indicare da subito il subappaltatore
Il Consiglio di Stato distingue tra subappalto facoltativo e necessario.
Con appello del 2013 il Ministero della Difesa ha riproposto al Consiglio di Stato una vecchia quaestio iuris: quella relativa alla sussistenza del dovere o meno, per un concorrente ad una gara pubblica, di indicare il concorrente in sede di offerta il nominativo dell’impresa subappaltatrice.
Il Supremo Consesso, Sezione Quarta, con sentenza del 4 maggio 2015, n. 2223 dopo aver ripercorso il quadro normativo dalla legge Merloni ad oggi, ha preliminarmente dato atto che effettivamente in base alla lettura delle norme vigenti (artt. 37 comma 11 e 118 comma 2 del Codice dei contratti ed art. 92 del Regolamento di attuazione del predetto Codice) non è dato evincere espressamente l’esistenza di un obbligo per il concorrente, che dichiari di voler avvalersi del subappalto per alcune specifiche lavorazioni, di indicare già in sede di presentazione dell’offerta il nominativo dell’impresa appaltatrice (in tal senso richiamando la propria pronuncia, della V Sezione, 27 luglio 2014 n. 3449).
Invero, l’affidamento in subappalto (o in cottimo), come espressamente stabilito dal summenzionato art.118, è infatti sottoposto alle seguenti condizioni:
-
che i concorrenti all’atto dell’offerta, o l’affidatario nel caso di varianti in corso di esecuzione, abbiano indicato i lavori o le parti delle opere che intendono subappaltare (o concedere in cottimo);
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che l’affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio della esecuzione delle relative prestazioni;
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che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l’affidatario trasmetta la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione richiesti dal codice in ordine alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38;
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che non sussista alcuno dei divieti previsti dall’art.10 della L. 31 maggio 1965 n. 575 e successive modificazioni.
Invero, un approccio interpretativo di tipo squisitamente letterale di tali disposizioni depone dunque in favore della tesi che in concreto l’onere di comunicazione in via preventiva del nominativo del subappaltatore non è contemplato e quindi non sussisterebbe il relativo onere dichiarativo; tuttavia i giudici di Palazzo Spada si sono affrettati a chiarire che questa non può essere una regola esegetica valida in ogni circostanza, dovendo soccorrere, a mò di deroga, i principi che informano il caso del c.d. subappalto “necessario” (come quello in rilievo nella fattispecie decisa) e che fanno indubbiamente propendere per la sussistenza dell’obbligo in questione da assolversi da parte del concorrente nella fase della presentazione dell’offerta.
Il Collegio si è detto di essere ben a conoscenza dell’esistenza di un preciso indirizzo interpretativo conforme alla tesi dall’Amministrazione appellante propugnata nel gravame, secondo cui non vi sarebbe l’esigenza di conoscere tempestivamente il nome dell’appaltatore (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 marzo 2013 n. 3963): e tuttavia consapevolmente ha ritenuto di non poter aderire ad un siffatto assunto, condividendo invece l’orientamento di segno opposto pure affermato in materia (Cons. Stato, Sez. VI, 25 febbraio 2012 n.2508; idem 21 novembre 2012 n. 5900). Infatti, ai fini dell’applicazione dell’art. 118 del Codice dei contratti occorre distinguere fra:
a) le ipotesi in cui il concorrente sia autonomamente in possesso di tutti i requisiti di partecipazione, a prescindere dalla conclusione di un subabbapalto (c.d. subappalto facoltativo);
b) le ipotesi in cui il concorrente sia privo di un requisito di qualificazione e pertanto intenda avvalersi di altra impresa non solo ai fini dell’esecuzione, ma più a monte ai fini della stessa qualificazione per l’ammissione alla gara (c.d. subappalto necessario).
A fronte di una tale distinzione, la previsione di cui al comma 2 dell’art. 118 in tema di dichiarazione di subappalto va intesa nel senso che la dichiarazione:
1) può essere limitata alla volontà di concludere un subappalto pur possedendo tutte le qualificazioni per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto di subappalto;
2) al contrario, la dichiarazione in questione deve contenere anche l’indicazione dell’impresa subappaltatrice nel caso in cui il ricorso al subappalto si rende necessario a cagione del mancato autonomo possesso da parte del singolo concorrente, dei requisiti di qualificazione per l’utile ammissione alla gara.
D’altra parte la configurabilità di obbligo dichiarativo ex ante si coniuga con la figura del subappalto, posto che dal punto di vista fisiologico tale “strumento” ricorre, appunto, nelle ipotesi in cui il partecipante alla gara sia autonomamente in possesso dei presupposti e dei requisiti per la corretta esecuzione dell’appalto, di talché in tale ottica si può giustificare la possibilità per il concorrente di integrare ex post la dichiarazione di subappalto (attraverso la postuma indicazione del subappaltatore).
Da ciò si deve altresì concludere a contrariis che tutte le volte in cui al momento della presentazione dell’offerta mancano i requisiti da possedersi in capo ad ogni singolo concorrente, questi può sì farsi adiuvare da altro soggetto in grado di soccorre il partecipante (appunto il subappaltatore) ma è del tutto logico pretendere proprio ai fini della salvaguardia dei requisiti di ammissibilità alla gara che occorre sia indicato il nominativo dell’impresa che “concorre” a coprire la manchevolezza del singolo partecipante.
E’ evidente, infatti, che la ratio che anima il sistema del subappalto è quella riconducibile ragionevolmente alla necessità di far sì che l’Amministrazione aggiudicatrice sia messa in condizione di valutare sin dall’inizio l’idoneità di un soggetto che dimostri di possedere, vuoi in proprio, vuoi attraverso l’apporto altrui, le qualificazioni necessarie per la corretta esecuzione del contratto e d’altra parte non appare ammissibile che la stessa Amministrazione ammetta per così dire “al buio” un soggetto pacificamente carente di requisito di partecipazione senza che questi si sia curato di dimostrare ab initio la possibilità di avvalersi dei requisiti dei terzi a mezzo appunto del subappalto.
Rodolfo Murra
(6 maggio 2015)
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