Contrattualistica UE
Etichettatura energetica. Gli effetti nella contrattualistica pubblica del Regolamento (UE) 2017/13
L'approfondimento della Città Metropolitana di Bologna in virtù del suo impegno nella qualificazione del sistema produttivo, la sensibilizzazione verso l'innovazione, lo sviluppo economico, la circular economy, la green economy, il green public procurement.
La Città Metropolitana di Bologna ha aderito al progetto europeo Horizon 2020 BELT (Boost Energy Label Take Up - GA 847043) finalizzato alla diffusione delle novità e le opportunità che in tutta Europa saranno rese possibili dalla nuova classificazione dei prodotti energetici prevista dal Regolamento (EU) 2017/1369.
Questo Regolamento mira a promuovere l'adozione di prodotti più efficienti con disposizioni in grado di incidere sull’attuale sistema di certificazione dei loro consumi. Sostituendo le Direttive 2010/30/EU e 92/75/EEC consentirà il passaggio dall’attuale scala A+++/D a una A/G, nella quale, a causa dell’introduzione di standard più performanti e di test sempre più attenti alla misurazione dell’impatto sul clima, i beni oggi considerati come i più efficienti potranno anche non esserne al vertice, e, quelli ormai obsoleti, instradati verso il ritiro dal mercato.
L’auspicio è che l’azione promossa dal legislatore europeo possa avere un duplice effetto: da un lato, stimolare il settore produttivo a realizzare e commercializzare beni qualitativamente migliori per occupare nuovamente le posizioni più alte della nuova scala energetica; dall’altro, aiutare i consumatori europei a compiere scelte sempre più consapevoli e rispettose dell’ambiente grazie ad un sistema più efficace, innovativo e completo di etichettatura.
In questo processo di transizione, impegnandosi a ridurre al minimo gli errori che potrebbero emergere a tutti i livelli della catena del valore, il progetto ha l’ambizione di giocare un ruolo di facilitatore per la creazione di una sinergia e di un equilibrio tra qualità ambientale e crescita economica.
A tal fine, i diversi partner del suo consorzio (11 enti provenienti da 7 differenti paesi europei e tra i quali è possibile annoverare le maggiori associazioni a difesa dei consumatori e le più rilevanti organizzazioni internazionali per la promozione della sostenibilità e la difesa dell’ambiente) medieranno, in base alle loro specifiche competenze, tra le differenti esigenze degli attori del mercato predisponendo mirate campagne informative, eventi, attività di studio e formazione.
Nello specifico, all’interno del progetto la Città Metropolitana di Bologna rivolgerà la sua attenzione in maniera preminente ad una particolare categoria di “consumatori”: le pubbliche amministrazioni.
Gli organismi di diritto pubblico, difatti, proprio per la loro rilevante capacità di richiesta di beni e servizi possono positivamente influire nel processo di gestione ecologica del mercato dell’Unione, dirigendolo verso la produzione di beni e servizi a minor impatto ambientale ed investimenti per la ricerca di innovative soluzioni eco-sostenibili.
Gli obblighi derivanti dal nuovo sistema di etichettatura saranno spiegati agli uffici e centrali di acquisto attraverso un approccio completo e di facile comprensione. Le campagne di comunicazione serviranno a richiamare l'attenzione sugli “acquisti verdi”, daranno una panoramica dei principali cambiamenti, spiegheranno i vantaggi nell’acquisto di prodotti energetici più efficienti e i benefici attesi dal nuovo Regolamento europeo. Inoltre, indicheranno dove e come trovare le informazioni e le possibilità di finanziamento più adeguate alle singole esigenze.
Affinché il possibile deficit informativo sulla qualità dei prodotti e le difficoltà nella comparazione delle offerte formulate sulla base dei nuovi requisiti tecnici, o, nella corretta inclusione di clausole ambientali non rallentino l’azione della contrattualistica pubblica, il progetto realizzerà: (i) campagne di comunicazione alle città, alle autorità pubbliche e alle istituzioni di riferimento attraverso i network fra gli enti impegnati a livello europeo nella promozione di strumenti di politica ambientale e nel sostegno agli “acquisti verdi”; (ii) strumenti di supporto progettati ad hoc per gli uffici/centrali acquisti al fine di misurare e monitorare i risparmi sui costi durante il ciclo di vita dei beni acquistati e la riduzione degli impatti ambientali; (iii) attività di formazione del personale addetto agli appalti pubblici.
Un esempio di ciò, saranno le attività di studio e di ricerca su i più recenti Criteri ambientali minimi (CAM). Il Regolamento (EU) 2017/1369 avrà effetti diretti anche per quanto riguarda l’aggiudicazione dei contratti per il servizio di ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari, i cui CAM, grazie al Decreto 10 marzo 2020 del Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, entreranno vigore dall’agosto 2020. Nelle clausole contrattuali di questi CAM in corso di adozione, è stato difatti previsto all’art. 1, paragrafo C, lett. a), punto 9 del suo all.to 1° che, per quanto attiene il servizio di ristorazione in centro di cottura interno (acquisto o fornitura di frigoriferi, congelatori e lavastoviglie per uso professionale ed altre apparecchiature connesse all'uso di energia dotate di etichettatura energetica), le apparecchiature «devono appartenere alla più elevata classe di efficienza energetica disponibile sul mercato o a quella immediatamente inferiore per la rispettiva categoria di apparecchio».
Il progetto BELT è ancora nella sua fase iniziale, per predisporre al meglio la sua futura implementazione, la Città Metropolitana di Bologna si è avvalsa della collaborazione del servizio di assistenza e pareristica giuridica che la Fondazione Gazzetta Amministrativa della Repubblica Italiana (G.A.R.I.) fornisce con elevata competenza ed encomiabile disponibilità a tutti i suoi aderenti.
L’occasione di studio è stata la richiesta del parere n. 66 del 14 luglio 2020 sulle possibili conseguenze dell’entrata in vigore del Reg. EU 2017/1369 sul Dlgs. 50/2016 “Codice dei Contratti pubblici” e sulle criticità, potenzialmente emergenti nei primi mesi di vigenza delle nuove etichette riscalate, derivanti, da un lato, dalla probabile mancanza di prodotti collocabili nella classe di efficienza energetica più alta, e, dall’altro, dalle disposizioni del comma 1 dell’art. 9 del decreto legislativo 104/2012, il quale espressamente impone che le amministrazioni aggiudicatrici: “acquistano ove possibile soltanto i prodotti che soddisfano i criteri di conseguimento dei livelli massimi di prestazione e di appartenenza alla migliore classe di efficienza energetica, salvo i casi in cui prevalgono diverse esigenze di efficienza in termini di costi, fattibilità economica, idoneità tecnica e adeguata concorrenza”.
PARERE
Formulazione del quesito.
Il richiedente formula un quesito sugli effetti, nella “contrattualistica pubblica”, dell’entrata in vigore del Regolamento (UE) 2017/1369 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 4 luglio 2017, che istituisce un quadro per l'etichettatura energetica e che abroga la direttiva 2010/30/UE, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea 198/1 del 28/07/2017, con particolare riferimento alla modifica dei formulari di gara e al ruolo della Commissione giudicatrice in relazione alla valutazione delle offerte.
Considerazioni preliminari.
Dal preambolo all’atto normativo dell’Unione Europea, si evince che l’iniziativa per l’adozione del medesimo deriva dalla Commissione dell’Unione Europea, che ha riesaminato l'efficacia della direttiva 2010/30/UE del Parlamento europeo e del Consiglio e ha messo in evidenza la necessità di aggiornare il quadro relativo all'etichettatura energetica per migliorarne l'efficacia; è stato ritenuto opportuno sostituire la direttiva 2010/30/UE con un regolamento che mantiene nella sostanza il medesimo ambito di applicazione, ma modifica e rafforza alcune disposizioni per chiarirne e aggiornarne il contenuto, tenendo conto del progresso tecnologico conseguito negli ultimi anni in materia di efficienza energetica dei prodotti.
Il Regolamento è lo strumento giuridico adatto in quanto impone norme chiare e precise che precludono differenze nel recepimento a livello di Stati membri e assicura quindi un livello di armonizzazione maggiore in tutta l'Unione. Un quadro normativo armonizzato a livello di Unione anziché di Stato membro riduce i costi di produzione, garantisce parità di condizioni e assicura la libera circolazione delle merci nel mercato interno.
Le Istituzioni dell’Unione Europea, pertanto, hanno ritenuto di sostituire lo strumento normativo utilizzato, ricorrendo alla fonte regolamentare, poiché i regolamenti sono atti giuridici definiti nell’articolo 288 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), sono di applicazione generale, vincolanti in tutti i loro elementi e direttamente applicabili in tutti i paesi dell’Unione europea (UE).
Diversamente dalle direttive che, come è noto, impongono ai paesi dell'UE di conseguire determinati risultati, lasciando al tempo stesso la libertà di scegliere come realizzarli, con obbligo di comunicazione di tali misure alla Commissione europea.
Il Regolamento 2017/1369 entra in vigore il quarto giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea. Esso si applica a decorrere dal 1o agosto 2017. In deroga al secondo comma, l'articolo 4 relativo agli obblighi dei fornitori in relazione alla banca dati dei prodotti si applica a decorrere dal 1 gennaio 2019.
Il medesimo Regolamento prevede una serie di deleghe di dettaglio in favore della Commissione Europea per la disciplina di elementi di dettaglio, per un periodo di sei anni a decorrere dal primo agosto 2017.
La Commissione ha adempiuto al proprio ruolo di completamento normativo, Per quanto riguarda l'etichettatura energetica dei display elettronici, vedi il Regolamento 11 marzo 2019, n. 2019/2013/UE; per quanto riguarda l'etichettatura energetica delle lavatrici per uso domestico e delle lavasciuga biancheria per uso domestico, vedi il Regolamento 11 marzo 2019, n. 2019/2014/UE; per quanto riguarda l'etichettatura energetica delle sorgenti luminose, vedi il Regolamento 11 marzo 2019, n. 2019/2015/UE; per quanto riguarda l'etichettatura energetica degli apparecchi di refrigerazione, vedi il Regolamento 11 marzo 2019, n. 2019/2016/UE; per quanto riguarda l'etichettatura energetica delle lavastoviglie per uso domestico, vedi il Regolamento 11 marzo 2019, n. 2019/2017/UE; per quanto riguarda l'etichettatura energetica degli apparecchi di refrigerazione con funzione di vendita diretta, vedi il Regolamento 11 marzo 2019, n. 2019/2018/UE.
La normativa pregressa.
Sin dalla propria rubrica, il Regolamento 2017/1369 ha disposto l’abrogazione della DIRETTIVA CEE 19 maggio 2010, n. 2010/30/UE, DIRETTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO concernente l'indicazione del consumo di energia e di altre risorse dei prodotti connessi all'energia, mediante l'etichettatura ed informazioni uniformi relative ai prodotti, pubblicata nella G.U.U.E. 18 giugno 2010, n. L 153 ed entrata in vigore il 19 giugno 2010 e recante termine di recepimento 30 giugno 2011.
Nelle premesse di tale Direttiva, Parlamento e Consiglio hanno riconosciuto che Vari Stati membri hanno adottato politiche in materia di appalti pubblici che impongono alle amministrazioni aggiudicatrici di acquistare prodotti efficienti sotto il profilo energetico. Alcuni Stati membri hanno anche istituito incentivi per tali prodotti. I criteri stabiliti per i prodotti che rientrano negli appalti pubblici o che possono beneficiare di tali incentivi divergono anche notevolmente da uno Stato membro all’altro. La possibilità di utilizzare delle classi di prestazione, definite negli atti delegati a norma della presente direttiva, come livello di riferimento per determinati prodotti può ridurre la frammentazione degli appalti pubblici e degli incentivi e favorire la diffusione di prodotti efficienti.
L’articolo 9 Appalti pubblici e incentivi della abrogata Direttiva, espressamente prevedeva che 1. Se un prodotto è contemplato da un atto delegato le amministrazioni aggiudicatrici che concludono appalti pubblici di lavori, forniture o servizi di cui alla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, che non rientrano nei settori esclusi in virtù dei suoi articoli da 12 a 18, cercano di acquistare soltanto i prodotti che soddisfano i criteri di conseguimento dei livelli massimi di prestazione e di appartenenza alla migliore classe di efficienza energetica. Gli Stati membri possono inoltre richiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di acquistare soltanto prodotti che soddisfano tali criteri. Gli Stati membri possono subordinare l'applicazione dei criteri a efficienza in termini di costi, fattibilità economica, idoneità tecnica e adeguata concorrenza.
3. Quando gli Stati membri prevedono incentivi per un prodotto contemplato da un atto delegato, essi si prefiggono i massimi livelli di prestazione inclusa la migliore classe di efficienza energetica di cui al relativo atto delegato. Misure fiscali e di bilancio non costituiscono incentivi ai fini della presente direttiva.
4. Quando gli Stati membri prevedono incentivi per determinati prodotti, sia per gli utilizzatori finali che usano prodotti ad elevata efficienza che per le industrie che promuovono e producono tali prodotti, ne esprimono i livelli di prestazione sotto forma di classi quali istituite nei rispettivi atti delegati, tranne quando impongono livelli di prestazione più elevati della soglia prevista per la migliore classe di efficienza energetica nell'atto delegato. Gli Stati membri possono imporre livelli di prestazione più elevati della soglia prevista per la migliore classe di efficienza energetica nell'atto delegato.
Tale direttiva è stata recepita nell’ordinamento nazionale con Decreto Legislativo 28 giugno 2012, n. 104, Attuazione della direttiva 2010/30/UE, relativa all'indicazione del consumo di energia e di altre risorse dei prodotti connessi all'energia, mediante l'etichettatura ed informazioni uniformi relativa ai prodotti, pubblicato nella Gazz. Uff. 20 luglio 2012, n. 168.
L’art. 9 Appalti pubblici e incentivi del citato atto legislativo di recepimento, prevede che 1. Se un prodotto è contemplato da un atto delegato le amministrazioni aggiudicatrici che concludono contratti pubblici di lavori, forniture o servizi di cui alla parte II del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, che non rientrano nei settori di cui agli articoli 17, 18, 19, 22, 23, 24, 25 e 30 del medesimo decreto legislativo, acquistano ove possibile soltanto i prodotti che soddisfano i criteri di conseguimento dei livelli massimi di prestazione e di appartenenza alla migliore classe di efficienza energetica, salvo i casi in cui prevalgono diverse esigenze di efficienza in termini di costi, fattibilità economica, idoneità tecnica e adeguata concorrenza.
2. Il comma 1 si applica ai contratti aventi un importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 28 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
3. Quando le amministrazioni pubbliche prevedono incentivi per un prodotto contemplato da un atto delegato, esse si prefiggono i massimi livelli di prestazione inclusa la migliore classe di efficienza energetica di cui al relativo atto delegato. Misure fiscali e di bilancio non costituiscono incentivi ai fini del presente decreto.
4. Quando le amministrazioni pubbliche prevedono incentivi per determinati prodotti, sia per gli utilizzatori finali che usano prodotti ad elevata efficienza che per le industrie che promuovono e producono tali prodotti, ne esprimono i livelli di prestazione sotto forma di classi quali istituite nei rispettivi atti delegati, tranne quando impongono livelli di prestazione più elevati della soglia prevista per la migliore classe di efficienza energetica nell'atto delegato. Possono essere imposti livelli di prestazione più elevati della soglia prevista per la migliore classe di efficienza energetica nell'atto delegato.
La norma di recepimento, pertanto, aderisce pressoché pedissequamente alle indicazioni della Direttiva Comunitaria.
L’interpretazione giurisprudenziale.
Non si rinvengono pronunce giurisprudenziali sul profilo oggetto di parere.
Considerazioni.
- Gli Organi di legislazione primaria dell’Unione Europea hanno ritenuto opportuno sostituire la fonte normativa della Direttiva con lo strumento, di immediata applicazione, del Regolamento; peraltro, hanno rimesso a Regolamenti delegati alla Commissione profili definitori di maggiore dettaglio;
- nel Regolamento 2017/1369, Parlamento e Consiglio non hanno reiterato la specifica previsione, contenuta nella pregressa Direttiva, destinata a disciplinare il comportamento degli Stati membri e delle relative Stazioni Appaltanti in relazione alle tematiche oggetto del parere;
- nella vigenza della precedente Direttiva 2010/30 e del Decreto Legislativo 104/2012, di recepimento, il quadro regolatorio prevedeva un favor, seppur in relazione a particolari tipologie di appalto pubblico e per predeterminati importi, in relazione a prodotti, onerando però l’amministrazione di indicare i livelli di prestazione;
- non pare condivisibile, tuttavia, una contrapposizione semplicisticamente antinomica tra Regolamento 2017/1369 e Decreto Legislativo 104/2012; vale a dire che, fatta eccezione per le norme del Decreto Legislativo che dovessero essere in contrasto con le norme del Regolamento 1369, nel qual caso prevarrebbero le seconde per un noto principio di competenza, immediata efficacia e diretta applicazione, le indicazioni del Decreto Legislativo 104/2012 non possono dirsi del tutto obliterate dalla novella normativa;
- tuttavia, le norme del Regolamento 2017/1369, le norme del Regolamenti delegati (ove rientranti nei settori che possano relazionarsi con contratti pubblici, il richiamato art. 9 del Decreto Legislativo 104/2012, impongono alle Amministrazioni Pubbliche e, segnatamente, alle Stazioni Appaltanti, di compiere le più opportune ponderazioni in sede di costruzione della legge di gara;
- fuori dai casi in cui la normazione complessivamente intesa imponga determinati standard per i prodotti impiegati nella commessa pubblica, in ossequio ai principi di trasparenza, proporzionalità e favor partecipationis la Stazione Appaltante è chiamata a rivolgersi al mercato tramite un bando o lettera di invito che valorizzi i profili di qualità interessati dal Regolamento in parola, in specie in appalti di importi elevati, accedendo ad una valutazione premiale ma non esclusiva dei relativi criteri qualitativi, impedendo pertanto che una valutazione sovrabbondante possa costituire ingiustificata riduzione della platea dei partecipanti;
- in relazione al profilo della competenza della Commissione di gara, la stessa costituisce articolazione tecnica, eccezionale e circoscritta, della Stazione Appaltante; i poteri della stessa sono circoscritti all’esame della offerta tecnica e, se richiesta, alla consulenza al Responsabile Unico del Procedimento. Ove la lex specialis, nel richiamare ingiustificatamente caratteristiche tali dei prodotti, renda impossibile la partecipazione, l’operatore economico è soggetto all’onere della immediata impugnazione; nel caso, invece, di standard obbligatorio non adeguatamente valorizzato dalla lex specialis, la Commissione potrà eventualmente farne rilevare l’incongruenza alla Stazione appaltante ma appare improbabile un ruolo di supplenza sostitutiva, da esercitarsi mediante una forma di autotutela sui generis.
Conclusioni.
Così ricostruito il quadro regolatorio e tenuto conto delle suestese considerazioni, si rende il seguente parere:
- nel caso di prodotti per i quali il Regolamento UE 2017/1369 (e i Regolamenti delegati) prevedano standard obbligatori, la Stazione Appaltante è tenuta ad applicarli;
- nel caso di prodotti per i quali il Regolamento UE 2017/1369 (e i Regolamenti delegati) prevedano standard facoltativi, la Stazione Appaltante può valorizzarli nella lex specialis, con motivazione che ne confermi la utilità nella realizzazione del contratto pubblico, attraverso un meccanismo premiale e, comunque, non preclusivo alla più ampia partecipazione;
- nel caso di lex specialis che preveda requisiti di etichettatura sproporzionati e ingiustificatamente immediatamente escludenti, l’operatore economico è onerato della immediata impugnazione;
- nel caso, invece, di standard obbligatorio non adeguatamente valorizzato dalla lex specialis, la Commissione potrà eventualmente farne rilevare l’incongruenza alla Stazione appaltante ma appare improbabile un ruolo di supplenza sostitutiva, da esercitarsi mediante una forma di autotutela sui generis.
Direzione
(19 agosto 2020)
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