Elemento fiduciario
La grave negligenza che legittima l'esclusione dalla gara
L'esclusione ex art. 38 comma 1 lett. f) del Codice dei contratti nei principi sanciti dal Consiglio di Stato.
L'art. 38, comma 1, lett. f), del Codice dei contratti stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti e stipulare i relativi contratti, i soggetti “che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
L'esclusione dalla gara d'appalto prevista da detta norma si fonda sulla necessità di garantire l'elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della Pubblica amministrazione fin dal momento genetico. Non rileva pertanto che i fatti valutati dall’Amministrazione per addivenire alla decisione di rilevare grave negligenza o malafede nell’esercizio di un precedente rapporto contrattuale tra le parti, se oggetto di indagine penale, siano sub iudice, né che non siano stati oggetto di condanna, poiché ciò che giustifica la scelta di esclusione è solo l'imperizia emersa nel corso dell'attività professionale, che a sua volta ha leso quel rapporto di fiducia nella capacità professionale dell'impresa.
La legge non esclude che determinati fatti di rilievo penale, laddove costituenti ipotesi di grave errore professionale, possano essere valorizzati ai fini della sussistenza della causa ostativa di cui all'art. 38, comma 1, lett. f), del D.L.vo n. 163 del 2006, indipendentemente dalla astratta configurabilità o meno della causa ostativa contemplata alla precedente lettera c). In altri termini, un determinato fatto penalmente rilevante può essere inquadrato alternativamente o cumulativamente, a seconda del verificarsi dei rispettivi presupposti di legge, all'interno delle due disposizioni normative (lettera c e lettera f), non rinvenendosi nel sistema contrattualistico pubblico alcun divieto alla sussumibilità delle fattispecie di reato nella categoria del grave errore professionale e, per converso, alcuna riserva del penalmente sensibile alla categoria della moralità professionale strettamente intesa.
Ne discende che ciò che rileva ai fini dell'applicabilità del citato art. 38, comma 1, lett. f, è solo che un determinato fatto, quantunque avente qualificazione penale, possa essere forma di manifestazione di un grave errore professionale, prescindendosi in ogni caso dalla sussistenza di una pronuncia giudiziale passata in giudicato, come è invece previsto dalla precedente lett. c).
Posti questi principi il Consiglio di Stato, Quinta sezione, con sentenza n. 5299 del 20 novembre 2015, nel confermare la decisione del TAR Puglia n. 1183 del 2012, ha stabilito essere legittima l’esclusione di una impresa dalla gara indetta dal Comune di Bari per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico in quanto si era appreso che il legale rappresentante della ditta era stato rinviato a giudizio per gravi reati commessi nell’espletamento del medesimo servizio in anni precedenti, a nulla rilevando che, in seguito, il giudice penale aveva mandato assolti gli imputati (la sussistenza delle circostanze di fatto apprezzate con il provvedimento amministrativo impugnato non era stata tuttavia esclusa dalla sentenza penale, sicché ben poteva la Stazione appaltante tenerne conto ai fini della emanazione del giudizio circa la sussistenza dell’elemento fiduciario di cui trattasi).
Rodolfo Murra
(23 novembre 2015)
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