CONSIGLIO DI STATO
Commissione di gara: nulla la nomina se il Presidente é un estraneo ai ruoli della stazione appaltante
Nomina illegittima se il Presidente ha un contratto di collaborazione con l'Ente.
Con bando pubblicato in data 12 ottobre 2018, il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti indiceva una procedura aperta per l’affidamento - con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa - di lavori di realizzazione del nuovo istituto penitenziario di Forlì.
L’assegnazione del punteggio relativo alle offerte tecniche avveniva attraverso il metodo aggregativo compensatore con attribuzione a ciascun commissario di gara del potere di assegnare singolarmente i coefficienti, in ragione dei parametri valutativi stabiliti nel disciplinare.
La gara veniva aggiudicata ad un’Ati e la ditta seconda in graduatoria, impugnava tale aggiudicazione davanti al T.A.R. per l’Emilia-Romagna, che con sentenza resa in forma semplificata accoglieva il ricorso per il motivo dedotto in relazione all’assunta illegittimità della composizione della commissione giudicatrice. Invero la ricorrente aveva dedotto che il Presidente nominato non era un dirigente dell’Amministrazione appaltante, ma un esterno (già dipendente del Ministero ma poi collocato in pensione) legato da un rapporto di collaborazione.
L’Amministrazione aveva sostenuto che la nomina della commissione non sarebbe stata assoggettata alle regole di costituzione poste dall’art. 77 del D.L.vo n. 50 del 2016, operando ancora il regime transitorio previsto dall’articolo 216, comma 12, e dunque con applicazione dell’art. 84 del D.L.vo 163 del 2006, norma, peraltro, non avente cogenza assoluta e sostanzialmente derogabile. Inoltre, il soggetto scelto come presidente non sarebbe stato oggettivamente un “esterno”, perché titolare di un contratto di collaborazione con il Ministero della Giustizia.
La sentenza del TAR è stata fatta oggetto di appello al Consiglio di Stato, sia con riferimento al rigetto dell’eccezione preliminare di tardività della contestazione sulla nomina della commissione sia con riguardo al merito.
I giudici di secondo grado, V Sezione, con sentenza n. 3570 del 4 giugno 2019, hanno respinto il gravame.
Riguardo alla questione preliminare la Sezione ha ricordato che l’illegittima composizione della commissione non è suscettibile di immediata impugnazione, in quanto priva di autonomia lesiva, ma può essere contestata solo all'esito della gara. Invero, le censure avverso gli atti di gara devono essere formulate a valle dell’aggiudicazione, con cui si rende concreta la lesione alla sfera giuridica del concorrente, con eccezione delle clausole immediatamente escludenti e dei casi tassativamente enucleati dalla giurisprudenza (come ad esempio l’impossibilità assoluta di presentare una valida offerta), che non ricorrevano nella fattispecie.
Con riferimento alla seconda, dopo aver rilevato che nel caso di specie la differenza dei punteggi finali era dipesa proprio dai singoli giudizi dei commissari (ed in particolare di quello espresso dal Presidente) – da qui la prova che una commissione composta diversamente avrebbe potuto raggiungere esiti diversi – il Collegio ha confermato il convincimento espresso in prime cure secondo il quale lo stesso Presidente era un esterno ai ruoli della P.A..
Né a dirsi che potesse applicarsi una normativa diversa dal nuovo Codice dei contratti pubblici.
L’art. 216, comma 12, del D.L.vo n. 50 del 2016 prevede che: “Fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’albo di cui all’articolo 7, la commissione aggiudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.
Inoltre, ai sensi della Circolare n. 21625 del 23 novembre 2016 adottata dal Ministero appellante, per le procedure da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: “il Presidente è di norma il dirigente amministrativo o altro dirigente della Stazione Appaltante”.
La previsione è, quindi, più restrittiva rispetto a quanto previsto dall’art. 84, comma 3, del Codice previgente, secondo cui: “la Commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali”, perché dispone che il dirigente amministrativo della stazione appaltante possa essere sostituito solo da un altro dirigente e non da un funzionario incaricato di funzioni apicali della stessa Amministrazione.
Rodolfo Murra
(12 giugno 2019)
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