In particolare il problema dell'utilizzazione del cd agente intrusore nasce dalla difficoltà di indicare con precisione ed in anticipo i luoghi dove avverrà l'attività captativa in quanto, per ragioni tecniche, in tal caso si prescinde dal riferimento al luogo, essendo l'intercettazione collegata al dispositivo elettronico, sia esso smartphone o tablet ovvero computer portatile, sicché l'attività di captazione segue tutti gli spostamenti nello spazio dell'utilizzatore. 

 

Ovviamente questo comporta l'oggettiva impossibilità per il giudice di conoscere preventivamente gli spostamenti della persona che ha in uso il dispositivo elettronico sottoposto ad intercettazione e, quindi, di non poter dare indicazioni sui luoghi. 

 

Per la Suprema Corte occorre, quindi, accertare se la disciplina sulle intercettazioni consente di poter prescindere dall'indicazione del luogo ovvero se l'omessa indicazione determina l'illegittimità del decreto o quanto meno l'inutilizzabilità dei risultati dell'intercettazione. 

 

Secondo i giudici di Palazzaccio, questo tipo di intercettazione, nonostante le peculiari caratteristiche tecniche, può essere ricompresa nell'ambito di quelle c.d. ambientali: si tratta, infatti, di una captazione occulta e contestuale di colloqui tra due o più persone attuata da un soggetto estraneo mediante uno strumento tecnico di percezione in grado di vanificare le cautele poste a protezione del carattere riservato di tali comunicazioni, che però non avvengono tramite telefono o altre forme di telecomunicazioni; in questo caso, il dispositivo elettronico (ad esempio uno smartphone) rappresenta solo il mezzo attraverso cui viene posizionato, da remoto, l'intrusore informatico che funge da microspia e consente l'ascolto delle conversazioni "tra presenti" al soggetto captante, estraneo alla conversazione e che opera in modo clandestino. 

 

Riconosciuta la collocabilità di tali tecniche di intercettazione nell'ambito della disciplina dell'art. 266, comma 2, cod. proc. pen., il Collegio rileva che per l'intercettazione tra presenti il riferimento al luogo acquista rilievo solo quando l'operazione di captazione deve avvenire in abitazioni o luoghi privati. 

 

Infatti, la giurisprudenza ha espressamente sostenuto che nelle intercettazioni di comunicazioni tra presenti è richiesta l'indicazione dell'ambiente nel quale deve avvenire l'operazione solo quando si tratti di abitazioni o luoghi privati per i quali l'art. 266. comma 2. cod. proc. pen. consente la captazione in ambiente solo se vi è fondato motivo di ritenere che sia in atto un'attività criminosa. 

 

L'inviolabilità del domicilio e in genere dei luoghi di privata dimora prevista dall'art. 14 Cost. ha imposto al legislatore di innalzare il grado di tutela di questi luoghi, prevedendo appunto l'ulteriore presupposto che vi sia un'attività criminosa in corso. E' solo in questo caso che nel decreto acquista effettivo rilievo l'indicazione dei luoghi, dal momento che il giudice deve motivare in ordine all'attività criminosa in atto. 

 

Peraltro, la giurisprudenza considera legittime le intercettazioni tra presenti in cui, nel corso dell'esecuzione delle operazioni, intervenga una variazione dei luoghi in cui l'attività di captazione deve svolgersi: in tali ipotesi l'utilizzabilità delle conversazioni captate viene giustificata purché il luogo "diverso" rientri nella specificità dell'ambiente oggetto dell'intercettazione autorizzata. In altre parole, nell'intercettazione tra presenti di tipo "tradizionale" il riferimento al luogo rileva limitatamente e in relazione alla motivazione del decreto, in cui il giudice deve indicare le situazioni ambientali oggetto della captazione e ciò è funzionale alle modalità esecutive dell'intercettazione, che avviene per mezzo della collocazione fisica di microspie. 

 

Un'esigenza di questo tipo è del tutto estranea all'intercettazione per mezzo del c.d. virus informatico, in quanto la caratteristica tecnica di tale modalità di captazione prescinde dal riferimento al luogo, trattandosi di una intercettazione ambientale per sua natura itinerante. In realtà, ciò che rileva nelle intercettazioni di questo genere è che il decreto autorizzativo sia adeguatamente motivato per giustificare le ragioni per le quali si ritiene debba utilizzarsi la metodica dell'installazione da remoto, consentendo così una captazione dinamica. 

 

Il problema di tale captazione dinamica propria delle intercettazioni per mezzo del c.d. "captatore informatico", in sostanza, riguarda esclusivamente il domicilio e i luoghi di privata dimora considerati dall'art. 614 cod. pen. espressamente richiamato dall'art. 266, comma 2, cod. proc. pen. Infatti, il carattere itinerante della captazione può consentire l'acquisizione di registrazioni di conversazioni avvenute nel domicilio o comunque in ambienti privati, che neppure l'espressa esclusione di tali luoghi nel decreto di autorizzazione può di fatto impedire, in quanto una volta installato il "virus informatico" la captazione audio avviene seguendo indistintamente tutti gli spostamenti del possessore del dispositivo elettronico. 

 

In questi casi, se si ammette la possibilità di utilizzare l'intercettazione per virus informatico, in mancanza della possibilità concreta di sospensione o interruzione della registrazione, il controllo non potrà che essere successivo e riguardare il regime dell'inutilizzabilità delle conversazioni captate in uno dei luoghi indicati dall'art. 614 cod. pen. E' evidente che la fase dello stralcio di cui all'art. 268, comma 6, cod. proc. pen. potrebbe costituire il primo momento in cui verificare che le intercettazioni non abbiano riguardato colloqui effettuati nel domicilio: il giudice, d'ufficio ovvero su indicazione delle parti, dovrà immediatamente stralciare le registrazioni delle conversazioni avvenute nei luoghi indicati dall'art. 614 cod. pen., trattandosi di intercettazione non consentita e quindi inutilizzabile; inoltre, al di fuori di questa fase sarà sempre consentito eccepire l'inutilizzabilità delle conversazioni intercettate in un luogo privato. In ogni caso, non sempre sarà immediatamente evidente che si tratti di intercettazione eseguita in uno dei luoghi indicati dall'art. 614 cod. pen., sicchè appare essenziale l'apporto della difesa nell'indicare le conversazioni inutilizzabili. 

 

Ad avviso della Corte, quindi, i maggiori problemi riguardano l'uso delle intercettazioni con virus informatico nel procedimento de libertate, soprattutto considerando che il giudice può pronunciarsi sulla misura cautelare richiesta sulla base del solo "brogliaccio".  In questa ipotesi è difficile che dal brogliaccio emerga che un'intercettazione è avvenuta in un luogo privato e, quindi, diventa fondamentale che la difesa sia messa in condizione di poter contraddire sul punto. 

 

In considerazione delle sopra riportate criticità e per evitare potenziali contrasti di giurisprudenza su un tema di tale rilevanza, la Suprema Corte con l'ordinanza in esame ha ritenuto di sintetizzare le seguenti questioni: