Gare pubbliche
Costi di Sicurezza e soccorso istruttorio: all'Adunanza Plenaria importanti questioni di massima
A seguito delle sentenze della stessa A.P. n. 3 e n. 9 del 2015, la sentenza del Consiglio di Stato n. 1116 del 18 marzo 2016.
Com’è noto, con sentenza n. 3 del 2015 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che i costi interni per la sicurezza del lavoro vanno espressamente indicati dai concorrenti ad una gara pubblica, pena l’esclusione dalla procedura, anche se tale sanzione non è prevista nel relativo bando.
Successivamente la stessa Adunanza Plenaria, con decisione n. 9 del 2015, ha delimitato il raggio di azione del principio enunciato con la precedente pronuncia n. 3, chiarendo che “non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n.3 del 2015.
Tuttavia il Consiglio di Stato, chiamato oggi a pronunciarsi su un ricorso per revocazione proposto da una impresa partecipante ad una gara bandita da una società in house di un Comune, nel quale si faceva questione dell’errore di fatto commesso dallo stesso Supremo Consesso in un giudizio in cui il Collegio aveva sostenuto che non vi fosse una mancata dichiarazione degli oneri di sicurezza da parte dell’impresa ricorrente, mentre – al contrario – l’esame dell’offerta economica di quest’ultima aveva premesso di rilevare che non vi era ivi alcun cenno agli oneri sulla sicurezza, ha deciso di investire di nuovo l’Adunanza Plenaria con sentenza non definitiva (e contestuale ordinanza di rimessione) n. 1116 del 18 marzo 2016 (sezione Quinta, Pres. Pajno, Est. Tarantino).
In particolare, è stato ritenuto opportuno sottoporre all’Adunanza Plenaria, il seguente quesito di diritto, afferente alla compatibilità del principio affermato nella citata sentenza n. 9 del 2015 con l’ordinamento comunitario: cioè “se il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria n. 9/2015 è rispettoso dei principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, dei principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché dei principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza”.
Inoltre, dopo aver accolto il ricorso per revocazione, con conseguente riforma della sentenza di primo grado, è stata ritenuta necessaria una nuova pronuncia dell’Adunanza al fine di risolvere i seguenti quesiti di diritto che attengono ai rapporti tra singola Sezione del Consiglio di Stato ed Adunanza Plenaria in relazione alla proposizione di questioni di pregiudizialità comunitaria:
I) se in costanza di un principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria, in presenza di una verifica espressa della rispondenza anche alla disciplina dell’Unione Europea, che venga sospettato di contrasto con la normativa dell’Unione Europea, la singola Sezione deve rimettere la questione ai sensi dell’art. 99, comma 3, c.p.a., oppure può sollevare autonomamente, quale giudice comune del diritto dell'Unione europea, una questione pregiudiziale alla Corte di giustizia;
II) se in costanza di un principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria, in assenza di una verifica espressa della rispondenza anche alla disciplina dell’Unione Europea, che venga sospettato di contrasto con la normativa dell’Unione Europea, la singola Sezione deve rimettere la questione ai sensi dell’art. 99, comma 3, c.p.a., oppure può sollevare autonomamente, quale giudice comune del diritto dell'Unione europea, una questione pregiudiziale alla Corte di giustizia;
III) se il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria n. 9/2015, è rispettoso dei principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, dei principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché dei principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza.
Rodolfo Murra
(19 marzo 2016)
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