Ordinanze contingibili e urgenti
Il giro dell'Isola a bordo del battello? Sì, ma non con un'ordinanza sindacale
La sentenza del TAR Campania del 1 giugno 2015.
Il Comune di Capri, sul presupposto che la sospensione dell’attività di servizi turistici quali “il giro dell’isola” ed il battellaggio verso la celebre “Grotta Azzurra” porterebbe grossi danni al turismo dell’Isola sul piano economico e di immagine, con ordinanza contingibile ed urgente ha affermato che “appare urgente provvedere ad autorizzare le Ditte che attualmente svolgono tali servizi in attesa dell’emanazione di apposito regolamento”.
E’ insorta contro il provvedimento sindacale una società di navigazione, rivolgendo al TAR Campania. Il quale, con sentenza n. 3011 dell’1 giugno 2015 ha annullato l’ordinanza comunale.
Il potere contingibile ed urgente ai sensi dell’art. 50 del T.U.E.L. attribuito al Sindaco quale ufficiale di governo, è infatti un potere extra ordinem, esercitabile solo per fronteggiare situazioni di carattere eccezionale ed impreviste, costituenti concreta minaccia per l’incolumità pubblica, per le quali non sia possibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall’ordinamento e sulla base di preventivo accertamento, non presuntivo della situazione di emergenza, assume essere evidente, per il Tar campano, la carenza nel caso di specie del presupposto della residualità e la conseguente violazione del principio di legalità nonché di quello dell’eccezionalità ed imprevedibilità della situazione da fronteggiare ed altresì lo sviamento.
Invero l’autorizzazione rilasciata in via d’urgenza appare, per i giudici amministrativi, particolarmente illegittima laddove ha estromesso dall’esercizio dell’attività in esame altre compagnie di navigazione, senza che se ne lascino comprendere le ragioni.
Ad avviso del Collegio ha meritato condivisione la doglianza con la quale si è denunciato lo sviamento insito in un’ordinanza contingibile ed urgente con la quale si è rilasciata un’autorizzazione ampliativa della situazione soggettiva solo di alcune imprese.
Il TAR ha rammentato come sia inveterato insegnamento dottrinale l’assunto che le ordinanze – delle quali quelle contingibili ed urgenti ex art. 50 TUEL costituiscono una species – nella sistematica giuridica vengono annoverate tra gli ordini, che sono atti autoritativi espressione della potestà di imperio della pubblica Amministrazione con i quali vengono imposte ai privati determinate prestazioni o attività finalizzate al perseguimento di specifici obiettivi di interesse pubblico nel caso concreto, per lo più afferenti alla pubblica incolumità, all’ordine pubblico e all’igiene e sanità pubblica, facendosi l’esempio degli ordini di abbattimento di animali affetti da malattie epidemiche e diffusive, degli ordini di requisizione della proprietà privata per soddisfare eccezionali e temporanee esigenze pubbliche, delle ordinanze di messa in sicurezza di edifici privati pericolanti ecc.
Orbene, il tratto caratteristico che accomuna siffatti ordini è individuabile sotto il profilo oggettivo e contenutistico nell’imposizione di talune prestazioni o attività e, correlativamente, nella natura afflittiva del provvedimento, mentre sotto il profilo finalistico nella sua preordinazione a soddisfare esigenze di interesse pubblico, oltretutto cagionate da situazioni impreviste, imprevedibili ed eccezionali e come tali determinanti l’urgenza di provvedere.
Ebbene, ha rilevato il Collegio come nessuno dei divisati requisiti del canonico provvedimento di ordinanza sia presente nella gravata ordinanza assunta dal Comune di Capri.
1) Invero, il primo e più macroscopico elemento che difetta è la natura impositiva e il correlato carattere afflittivo, essendosi ordinata non l’effettuazione di un’attività sacrificante o l’imposizione di una prestazione, ma l’esplicazione di una facoltà giuridica comportante conseguenze vantaggiose e riflessi accrescitivi della sfera giuridico – economica dei destinatari, secondo il classico modulo del provvedimento ampliativo della posizione giuridica dei privati, atto a rimuovere un limite posto dall’ordinamento all’esercizio di un’attività per la quale il destinatario vanta, secondo la sistematica sandulliana, un c.d. diritto in attesta di espansione, alias di un interesse pretensivo, di talché il provvedimento, rimuovendo quel limite si profila come creativo di un diritto.
2) Difetta inoltre nell’impugnata ordinanza anche il presupposto funzionale, che nelle ordinanze contingibili ed urgenti è rappresentato dalla preordinazione a soddisfare esigenze di interesse pubblico, mentre l’ordinanza in esame realizza l’interesse privato solo di alcune imprese di navigazione controinteressate, l’interesse pubblico rimanendo sullo sfondo della vicenda.
L’interesse pubblico, infatti, sarebbe stato maggiormente perseguito accrescendo e non limitando la platea degli operatori, consentendo anche alla deducente di svolgere l’attività di navigazione turistica, con le conseguenti ricadute sul piano della concorrenza.
Il provvedimento impugnato è stato dunque adottato per perseguire un fine diverso rispetto a quello in funzione del quale l’ordinamento e in particolare l’art. 50 del d.lgs. n. 267/2000, consente di adottarlo ed è conseguentemente affetto da eccesso di potere nella figura disfunzionale classica dello sviamento esattamente rubricato dalla ricorrente.
3) Il penultimo requisito che manca inoltre nel provvedimento del Comune è il substrato fattuale costituito dall’emersione di una situazione imprevedibile, imprevista ed eccezionale che determini l’urgenza di provvedere.
La paventata sospensione dell’attività, tuttavia, non si profilava nella fattispecie, non constando alcuna spia in tal senso, non avendo nessuno degli operatori interessati, manifestato alcun intendimento di tal fatta, né una circostanza del genere essendo stata menzionata nell’atto.
Al riguardo il TAR ha giustamente rammentato che la giurisprudenza pronunciatasi sui presupposti del potere di ordinanza di cui all’art. 50 del TUEL è vastissima, qui richiamandosi solo gli aspetti più significativi che confermano come la norma consenta di adottare tale tipologia di provvedimento solo per far fronte a situazioni di pericolo, imprevedibili ed eccezionali, da esternare con congrua motivazione e che non possono essere fronteggiate esercitando gli strumenti ordinari allestiti dall’ordinamento (c.d. residualità) determinando quindi un’urgenza di provvedere mediante l’adozione di un provvedimento extra ordinem.
Si è al riguardo statuito che “il potere extra ordinem previsto dall’art. 50, per l’emissione di ordinanze contingibili ed urgenti presuppone, da un lato, una situazione di pericolo effettivo, da esternare con congrua motivazione, e, dall'altro, una situazione eccezionale e imprevedibile, cui non sia possibile far fronte con i mezzi previsti in via ordinaria dall'ordinamento.
Pertanto, l'ordinanza contingibile ed urgente non può essere utilizzata per soddisfare esigenze che siano invece prevedibili ed ordinarie, e richiede sempre la necessità di provvedere con immediatezza in ordine a una situazione di natura eccezionale ed imprevedibile”; si è pure compiutamente precisato che “i presupposti delle ordinanze contingibili e urgenti sono da rinvenire, da un lato, nella necessità, intesa come situazione di fatto, che rende indispensabile derogare agli ordinari mezzi offerti dalla legislazione, tenuto conto delle presumibili serie probabilità di pericolo nei confronti dello specifico interesse pubblico da salvaguardare e, dall'altro, nell'urgenza, consistente nella materiale impossibilità di differire l'intervento ad altra data, in relazione alla ragionevole previsione di danno a breve distanza di tempo”.
4) Per concludere sul punto va altresì ricordato che l’altro indefettibile requisito che condiziona la legittimità dello strumento dell’ordinanza contingibile ed urgente è l’evenienza formale che, oltre alla già accertata situazione di pericolo derivante da circostanze imprevedibili ed eccezionali, la legge non contempli onde fronteggiare l’urgenza di provvedere, altri e tipici provvedimenti.
L’ordinanza ex artt. 50 e 54 del Testo unico sugli enti locali rappresenta dunque l’extrema ratio del potere amministrativo, la valvola di chiusura del sistema, configurando un rimedio extra ordinem che, sia pur nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, è atto a derogare al principio di legalità e al suo corollario in cui tale principio declina sul versante dell’attività provvedimentale e che è costituito dal principio di tipicità dei provvedimenti.
Non va dimenticato, infatti, che “incontrastato è l’indirizzo che predica la necessaria residualità del potere di ordinanza, ossia il dato normativo che alla situazione di pericolo o di emergenza non possa farsi fronte mediante l’esercizio di poteri e l’adozione degli strumenti ordinari e tipici previsti dall’ordinamento”, essendosi anche in tal senso evidenziato che ai fini dell’adozione dell’ordinanza in parola la situazione imprevista ed eccezionale “non possa essere fronteggiata con altri rimedi apprestati dall’ordinamento”.
Orbene, nel caso all’esame della Sezione, in disparte ogni indagine in ordine alla sussistenza e giuridica rilevanza del presupposto dell’eccezionalità ed imprevedibilità del pericolo che pure si è escluso, il TAR ha evidenziato come abbia fatto difetto anzitutto il cennato presupposto della residualità dello strumento adottato dall’Amministrazione.
Rodolfo Murra
(3 giugno 2015)
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